检察官： 此行为涉嫌构成盗窃罪
酒店 服务员用冒牌 洋酒调包酒店的某品牌真洋酒，后东窗事发。那么，该服务员的调包行为是构成职务侵占，还是诈骗罪或是盗窃罪？一起来听听泉州市丰泽区检察院检察官的分析。
刘某系泉州市丰泽区某酒店KTV传送酒水的服务员，其工作职责是将包厢内客人订的酒水等从吧台送到包厢内。
2016年11月至2017年1月期间，刘某在传送酒水的过程中，到楼梯转角一小储藏间，将某品牌洋酒与事先藏在该处冒牌洋酒进行调换，并将冒牌洋酒送到包厢。
刘某采取这种以假换真的方式，先后11次将酒店的15瓶洋酒盗走。此外，刘某还乘吧台无人之机，偷拿放在吧台抽屉内仓库的钥匙，到一楼仓库和四楼仓库盗走某品牌洋酒3瓶。经鉴定，每瓶洋酒的价格为人民币939元，涉案赃物价值共计人民币16902元。
2017年1月下旬，该酒店保安巡逻时发现一男子形迹可疑，遂上前询问，并在该男子身边查到装有冒牌洋酒的行李箱，该男子称系刘某指使。酒店随即打电话报警，民警到该酒店将刘某抓获，刘某到案后对犯罪事实供认不讳。
那么， 对于刘某偷拿仓库钥匙盗走仓库内洋酒的行为，构成盗窃行为并无异议。但刘某采取以假换真这种调包方式占有酒店洋酒的行为该如何定性呢？是涉嫌职务侵占，还是诈骗罪或是盗窃罪呢？
检察官说法：
丰泽区检察院检察官表示，刘某的行为涉嫌构成盗窃罪。**，刘某的行为不构成诈骗罪。诈骗罪的基本构造为：行为人实施了欺骗行为——受骗者产生错误认识——受骗者基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人因此遭受财产损失。本案到案发，没有客人向酒店反应其订的酒水系假酒，也未提出赔偿请求，刘某也没有从消费的客人那里获得财物。酒店本身因其没有处分认识能力，不能成为诈骗的对象，且酒店在本案中也没有损失。因此，刘某的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。
其次，刘某的行为也不构成职务侵占行为。只有基于职务或者业务所占有的本单位财物非法据为已有的，才成立职务侵占罪。我国《刑法》第271条所规定的“利用职务上的便利”，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务所占有的本单位财物。反之单位工作人员将自己没有基于职务或业务占有的本单位财物据为己有的，则应视行为特点认定为盗窃或者诈骗。
因此，刘某在传送过程中利用暂时性接触酒的便利条件，通过以假换真这种秘密窃取的方式，将酒店的酒占为己有，该行为更符合盗窃罪的构成要件，即构成盗窃罪。本案应将刘某两种盗窃方式所盗取的财物的数额予以累加，作为其盗窃的犯罪数额。
