对话人
中国人民大学商法研究所所长 刘俊海
北京理工大学法学院副教授、中国民法学研究会副秘书长 孟 强
北京市律师协会消费者权益保护专业委员会主任 邱宝昌
《法制日报》记者 赵 丽
《法制日报》实习生 李文静
三大原因致长期存在
记者:近日，广东省消委会公布了对全省餐饮行业的调查暗访结果，发现餐饮行业存在一些乱收费问题，长期困扰着消费者，其中收取*低消费问题尤为突出。在接受调查的100家餐馆中，有47家设置了*低消费，占比接近5成。有个别餐馆吃顿饭*低消费8800元，在“*低消费”外还巧立名目再收服务费。餐饮业长期存在的这一收费现象，目前仍然相当普遍。
刘俊海:开瓶费和包间费等“霸王条款”中有很多不公平的体现，如单方排除消费者权利和利益、单方增加消费者的权利和义务、单方设定经营者的权利和利益、单方免责等方面侵害了消费者的公平交易权。公平交易权是消费者权益保护法确定的消费者的一项法定权利，必须得到商家的尊重和保护。
记者:开瓶费、包间费是被新消法“点名”的“霸王条款”，“只要是排除或限制消费者权利的行为，都属于‘霸王条款’”。2014年年初，*高人民法院在给《中国消费者报》的回函中表示，餐饮业制定的“禁止自带酒水”“包间设置*低消费”，均属于餐饮经营者利用其优势地位，作出的加重消费者责任的不公平、不合理的规定，违反了相关法律规定，属于“霸王条款”，消费者可请求法院确认“霸王条款”无效。
刘俊海:多年来一直存在的深层次原因主要有三个方面:**是一些企业唯利是图，违法收益高于违法成本的现状使“霸王条款”得以存活；第二是监管有漏洞，监管部门旗帜不鲜明、立场不坚定、态度不坚决，使“霸王条款”作为潜规则一直存在；第三是由于财力不对等、成本外部化能力不同等因素，导致作为弱势人群的消费者在面对“霸王条款”时选择忍气吞声。这三种原因交织使“霸王条款”蔓延滋生到现在。
孟强:多年来，“霸王条款”虽然得到了合同法、消费者权益保护法等法律法规的规制，但依然存在的根本原因还是在于一些商家滥用自己的优势地位，对相对处于弱势的消费者提供不合理的合同条款，更深层次的原因是消费者维权成本高，要支出大量的时间、精力、金钱等才能维权。所以，很多时候消费者都选择忍气吞声或者个案私了。相应地，商家设置“霸王条款”的成本低、收益大、风险小，所以消费者未能通过法律手段对不良商家形成有效惩罚和警示。
呈多样化趋势发展
记者:的确，就像您刚才提到的，诸如餐饮业设置*低消费，不仅违背了商务部、国家发改委发布的《餐营业经营管理办法(试行)》中关于“禁止餐饮经营者设置*低消费”的明文规定，也与我国消费者权益保护法第五条中“国家倡导文明、健康、节约资源和保护环境的消费方式，反对浪费”的法条相悖。随着消费者消费行为的多样化，“霸王条款”似乎也出现了多样化的趋势。
孟强:实体店中的“霸王条款”依然存在，形式更加隐蔽。
刘俊海:随着消费者消费行为的多样化，“霸王条款”的存在领域也在逐渐发生变化。之前多存在于垄断企业，如通讯行业、银行、铁路部门等，随着时代进步与技术发展，电子商务市场、购物平台等竞争性产业也相继出现了违背契约自由和契约精神的“霸王条款”。总体看来，“霸王条款”现象正在由传统合同向电子合同延伸、由垄断领域向非垄断领域延伸，甚至在吃穿住行各个方面均有“霸王条款”现象存在。
记者:我们也发现，在互联网背景下，某些不合理条款通过搭载技术手段使其更具隐蔽性，如机票搭售保险服务等，服务类商品的强制出售很难得到消费者的认可。
邱宝昌:“霸王条款”存在于诸多领域，如:电子商务、在线旅游、实体店等，但在电子商务中比较普遍，同时也增大了执法难度。互联网的便捷使“霸王条款”具有跨地域性、及时更新删除很难查找等特点，对于市场监管不能原样照搬旧有模式，应采取“以网管网”的方式，用技术手段去克服由于技术引发的问题。
记者:今年“3·15”，在媒体对2005名受访者进行的一项调查显示，遇到“霸王条款”时，47.6%的受访者会与商家协商解决；36.3%的受访者向当地消费者协会投诉，请消协出面调解；26.4%的受访者会明确指出是“霸王条款”，拒绝接受；23.8%的受访者会向工商行政部门举报投诉。也有35.4%的受访者在遇到“霸王条款”时感到无能为力，6.8%的受访者觉得无所谓，不想计较。
孟强:这些数据应该比较真实地反映了消费者遭遇“霸王条款”的处境和选择。从理论上讲，当遇到“霸王条款”时，消费者可以拒绝接受，并可以和商家重新商谈，或者在被迫接受“霸王条款”之后向法院主张合同条款无效。不过，由于维权成本较高，在权衡各方面得失之后，大多数消费者会选择放弃维权，或者只选择成本较低的电话投诉方式，由此导致普遍存在的无力感。
刘俊海:调查结果值得深思。监管部门应当进一步关注消费者的利益诉求，聚焦消费者的消费领域，弘扬法治精神、契约精神，倡导消费者理性、文明、科学、安全消费，维护公平公正的交易秩序。消费者应增强自己的维权意识，在自身权益受到损害时要学会拿起法律武器维护合法权益，做到明明白白看广告、认认真真签合同、淡定从容存证据、依法理性去维权。
邱宝昌:遏制“霸王条款”，需要从制度上做出改变，要加强完善公益诉讼的法律法规，让公益诉讼制度在主体上扩大，建立社区消费者协会等使其具有公益诉讼的主体资格，让公益诉讼成为维护更多消费者权益的一把利剑。
治理重在标本兼治
记者:对“霸王条款”，除消费者增强自我保护意识、多举报投诉外，监管部门应该标本兼治。一方面要加大曝光力度，采取种种处罚措施，提高企业的违法成本；另一方面则要针对这一顽疾，从法律层面对合同的公平性作出明确规范，对“霸王合同”露头就打。
刘俊海:大部分企业都在诚信经营，但也确实有为数不多的企业执迷不悟，只注重眼前利益和财产利益，不顾长远利益和品牌利益。在这种情况下，监管部门应该适当干预、有所担当。要切实落实已经出台的法律法规，对违法违规的企业应批评、罚款，帮助其整改和优化。
邱宝昌:当下确实存在部分企业自律失效的情况。面对这种情况，行业协会应当号召行业会员自律，企业也应该在遵守法律法规的基础上，做出高于法律规定的承诺。在执法过程中，需要消费者参与并不是寄托消费者火眼金睛。监管部门对各行业的乱象了如指掌，重点是要出台相应的法律法规和更加完善监管部门的管理，对市场进行监管。
记者:在一些企业自律失效的情况下，也需要相关监管部门切实落实已经出台的法律法规。
孟强:依靠企业自律，效果未必理想，因为市场经济是竞争经济，企业之间存在竞争，但有时候存在地域差别和信息不对称等原因，竞争未必充分，竞争也未必都是良性竞争，所以如果某些不良企业采用“霸王条款”的获利多于损失，就会导致诚信企业的营利降低甚至经营困难，造成劣币驱逐良币的局面。所以，仅靠企业自律是远远不够的，市场监管部门应当为消费者提供更为便捷有效的投诉举报渠道，并定期展开高效率的合同执法检查，确保合同法、消费者权益保护法对消费者的保护措施落实到位。
市场监管部门的执法检查主要是行政管理手段，由于合同是当事人之间的合意产物，具有相对性，所以更多的得依靠合同当事人即广大消费者来维权，将合同法等法律的规定运用起来。消费者协会等组织应当发挥自身职能，积*行动，根据消费者提供的线索进行调查取证，并提起集团诉讼，对不良商家形成有效惩罚和威慑，从而减少“霸王条款”侵犯消费者权益的现象。
