投诉人：秦阿姨
投诉时间：11月3日
2014年9月，我在逛光大会展时，被某电子科技的促销活动所吸引。该公司正在搞买机器送 大米的活动，当天只要购买两台 净水器，就能获赠一年期的每袋价值168元的黑龙江大米。虽然我家里的装修还没有落实，但在经营者“时不再来”的游说鼓动下，我还是提前购买了两台净水器。2015年9月份，我房子装修好了，并安装了净水器，经营者开始赠送大米，每月一袋。
今年1月份，我收到的大米是 发霉的。我立即联系了经营者，没有想到的是，对方态度敷衍，既未给我更换大米，也没有提出解决的方案，就这样不了了之。今年2月份到4月份，经营者送来的大米甚至没有生产日期。今年5月份送来的大米生产日期是2015年6月，早已过了6个月保质期。
因为是净水器经营者赠送的大米，我多次交涉，但其总是以各种借口搪塞我。我只能向浦东消保委投诉，要求对前期送来的问题大米按照 食品安全法退一赔十，剩余的6袋大米也不要送货了，直接以现金形式退款。
记者连线
据了解，消保委工作人员已联系到了商家，可该商家负责人认为，自己公司的主营业务是净水设备，大米是向食品经销商采购的，为何大米没有印刷生产日期甚至是过期产品，他们也不清楚，因此不应承担退赔责任。“赠送大米是持续性行为，秦阿姨的大米变质可能是保管不当引起，也不排除消费者与家里其它大米混淆的可能。”经营者表示，公司销售的是净水设备而不是大米，因此相关的质量问题不应由他们负责。
根据《上海市消费者权益保护条例》第34条规定，经营者以消费者购买商品或者接受服务为条件，以奖励、赠与等促销形式向消费者提供商品或者服务的，不免除经营者对该奖品、赠品或者奖励、赠与的服务所承担的退货、更换、重作、修理以及其他责任。“经营者对消费者的大米质量问题是有担保义务的。”消保委表示，根据《食品安全法》对食品生产者和经营者的定义来看，被诉方并非食品安全法定义的经营者，不能按照消费者的要求进行退一赔十，只能适用消法。
消保委分析认为，虽然在个别米袋上没有生产日期，但不能证明经营者有故意赠送过期大米的行为，秦阿姨也没有出示自己吃了大米后有造成身体不适后果的证据，因此，无论是适用退一赔十还是退一赔三都缺乏一定的证据和法律支持。“经营者在赠送食品行为中存在一定的瑕疵，没有尽审查核实义务，应该承担相应的责任。”
律师说法
秦阿姨要求销售商赔偿，而销售商却大叫冤枉。秦阿姨该向谁讨说法呢？我们来听听上海汉盛律师事务所**合伙人朱以林律师的分析。
“本案案情虽然比较简单，但是涉及法律难点却不少，比如商家是否需要对赠品质量问题负责； 商家承担责任是否以出现损害后果为前提等等。”朱律师告诉记者，本案主要的争议焦点是经营电器的销售者赠送的食品出现质量问题是否属于《食品安全法》 之中的经营者，是否需要按照 《食品安全法》 承担法律责任。对于这个问题，目前法律法规没有作出相应的规定，各地行政执法差异较大。
*高人民法院 《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第4条虽然规定：食品、药品生产者、销售者提供给消费者的食品或者药品的赠品发生质量安全问题，造成消费者损害，消费者主张权利，生产者、销售者以消费者未对赠品支付对价为由进行免责抗辩的，人民法院不予支持。但是对于以食品作为赠品的非食品经营者是否是该款之中的“食品、药品生产者、销售者”没有给予明确界定。
朱律师分析认为，非食品经营者赠送食品的行为应当视为食品销售，应当按照《食品安全法》承担法律责任。虽然国家食品药品监督总局办公厅认为该种情况无需取得食品经营许可证，但是取得食品经营许可证并非定义销售行为的前提。《食品安全法》要求从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可，但是并非只有取得许可证方受《食品安全法》的限制。其实，类似赠送行为在国家其他法律法规之中被定义为视同销售，比如《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第4条规定“单位或者个体工商户的下列行为，视同销售货物：……（八将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人。”据此，赠送是“视同”销售的。
“商家赠送行为本质上是食品流通。”朱律师表示，这种赠送行为如果不纳入《食品安全法》管理体系之中将会造成监管漏洞。将使得不符合食品安全的食品以及大量过期食品堂而皇之的流入到市场之中，而*终受到的处罚将会很小。本案*终能否适用《食品安全法》对商家进行退一赔十或退一赔三，还需要由法院*终进行认定。因此，建议秦阿姨如果协商无果，可以通过法院判决来维护自身合法权益，“同时也期望在上海地区能够有典型案例来规范该种行为”。
截至记者发稿时了解到，在消保委的调解下，经营者已一次性将大米价值折价退给了秦阿姨。
